Escrever Direito numa pandemia torta

Do ponto de vista jurídico a pandemia resultou num pandemónio legal, com publicações sucessivas e recorrentes de diplomas legais, sete dias por semana, criando dúvidas nos cidadãos e empresas sobre o regime aplicável à sua realidade. Esta proliferação incutiu um ritmo alucinante nas vidas de todos os aplicadores do direito, sucessivamente confrontados com alterações aos regimes vigentes. Foi também fértil a tentativa de adivinhação dos diplomas em produção legislativa, através da análise dos regimes adotados pelos diferentes países - principalmente os europeus - para antecipação de dificuldades e limitações na atividade.

Durante este período, de todas as lutas travadas, a da desinformação foi manifesta. O Governo – revelando domínio na arte de comunicar – criou um site que foi um dos pilares fundamentais da divulgação de informação, com ligação para todos os outros sites relevantes, incluindo o Diário da Républica, Autoridade para as Condições do Trabalho, Segurança Social, IAPMEI, entre outros.

Do ponto de vista internacional houve igualmente um conjunto de iniciativas para garantir uma correta divulgação de informação. Nesse sentido, por exemplo, a CCR Legal, enquanto membro das práticas jurídicas da network internacional PwC, participou na elaboração de vários guias sectoriais com o objetivo de esclarecer clientes com footprint internacional sobre os regimes aplicáveis às suas empresas, nas suas diferentes geografias. Parte desse trabalho pode ser encontrado aqui.

Em consultoria há uma imagem recorrente de que qualquer problema deve ser tratado como um elefante, “cortando-o às postas”. A imagem é tão forte que se torna autoexplicativa. Confesso que durante os meses loucos que se viveram – e continuarão a viver – no mundo da prestação de serviços jurídicos, foi por diversas vezes essa imagem que me assolou e orientava os dias pejados de múltiplas solicitações. Na realidade, o apoio jurídico prático e focado foi essencial para ajudar as empresas a lidar com a sucessão de regimes e de dificuldades, compreendendo a realidade dos clientes e aquelas que poderiam ser as suas preocupações e pré-compreensões, para além do que está escrito na lei. Por exemplo, a título de curiosidade, alguns grupos internacionais recusavam estudar o regime de “lay-off” português porque esse termo, em inglês, significa literalmente “despedimento” e não pretendiam numa primeira fase fazer qualquer redução de efetivos. Ora, como é sabido, o regime de lay-off português visa a manutenção dos empregos e concede um conjunto de benefícios às entidades patronais e aos trabalhadores que a ele adiram, impedindo despedimentos a curto prazo. Desmistificar este “false friend” linguístico foi por isso uma questão recorrente e central no apoio prestado a entidades internacionais. 

O regime do lay-off excecional, assim como outra legislação avulsa publicada nesta fase COVID, são regimes de circunstância, por natureza transitórios ou temporários, mas haverá muitos que se cristalizarão no ordenamento jurídico. Sabemos, por exemplo, que o regime do teletrabalho, antes pouco disseminado nos acordos de trabalho, será agora uma cláusula sempre a contemplar. Como que em catadupa, o teletrabalho levanta questões jurídicas laborais relevantes, mas não só. Cruza áreas tão distintas como o tema de proteção de dados – e foi tão notório o desalinhamento do poder executivo com a Comissão Nacional de Proteção de Dados – e a cibersegurança quando sabemos que o teletrabalho é uma janela aberta para a vida pessoal de cada um mas também uma porta escancarada para evidenciar as fragilidades dos sistemas de segurança das empresas. Na realidade, cada uma das nossas pessoas – principalmente em teletrabalho - pode mais facilmente ser hóspede de um “cavalo de troia”.

Foi também durante esta gestão da COVID que testámos clássicos institutos, princípios e definições de direito, tais como a alteração anormal de circunstâncias, boa fé, (in)cumprimento contratual, onerosidade de prestações, entre outros, a serem hoje reinterpretados. Antecipando, aliás, uma possível aleatoriedade e falta de razoabilidade de alguns agentes privados na aplicação e interpretação desses institutos e princípios, o Governo decidiu estabelecer legalmente qual seria, no seu entendimento, a medida justa de repartição do risco COVID e do seu impacto adverso; ainda que, em alguns casos, estamos certos que a constitucionalidade do regime virá a ser largamente debatida.

Como exemplo de antecipação de soluções por via legislativa, salientamos o regime legal publicado em matéria de arrendamento, prevendo uma moratória legal nos pagamentos a favor dos empresários/inquilinos cujo estabelecimento se encontrava encerrado por determinação legal. A existência destes regimes legais não impediu, porém, as partes – e foi o que sucedeu largamente em termos práticos – de negociarem regimes alternativos, a seu maior contento. Acredito, no entanto, que a existência de um regime supletivo, a que cada uma das partes poderia recorrer em caso de falta de acordo entre si, forçou os agentes económicos a atuarem com maior racionalidade e assim evitarem a proliferação de processos judiciais.

Aliás, curiosamente e a propósito, guardarei desta pandemia – com poucas exceções – a extrema racionalidade e urbanidade com que os diferentes agentes económicos lidaram com os seus stakeholders (na definição incluindo fornecedores, clientes, trabalhadores, credores e acionistas). Efetivamente, o facto de todos partilharmos o estatuto de vítima de um agressor sem rosto fez com que a generalidade dos agentes económicos procurasse atuar com a mesma lisura com que gostaria de ser tratada pelos seus clientes e fornecedores, isto contrariamente às minhas piores expetativas no início da pandemia.

Creio que para essa nivelação de comportamentos terá igualmente contribuído o facto de durante a fase de pico COVID ter havido legislação no sentido de suspender o dever legal de apresentação à insolvência por parte dos administradores das empresas e de encerramento não total, mas parcial, da atividade dos tribunais, o que levou, novamente, a que os agentes económicos tivessem que procurar entre si uma justa composição de interesses, na convicção de que deveriam manter a relação comercial com a menor mácula possível para que fosse possível retomar a operação assim que o cenário de pandemia fosse ultrapassado.

Ainda neste contexto de cooperação entre players, foi a própria Autoridade da Concorrência que numa demonstração ímpar, se revelou publicamente aberta a admitir, neste contexto de exceção, certas formas de colaboração entre concorrentes, desde que visassem beneficiar a economia e os consumidores, numa base temporária e proporcional. Sem prejuízo, foi a mesma Autoridade que alertou para a existência de práticas oportunísticas como a venda de certos equipamentos de proteção individual com margens de lucro alegadamente injustificáveis. Neste seguimento, também por denúncia da ASAE, surgiu outra novidade legislativa - já há muito não vista na legislação Portuguesa, em que por definição o mercado funciona de modo livre - de fixação das margens de lucro de comercialização de certos produtos.

A propósito de novidades no panorama legal no contexto COVID, os agentes das várias áreas encontram-se a preparar soluções para dar resposta a contextos semelhantes ao vivido e que, naturalmente, levarão à criação de novas formas contratuais. Por exemplo, em termos de oferta das entidades seguradoras já se começam a importar modelos internacionais em que situações de pandemia poderão não constituir fundamento de exclusão de responsabilidade porquanto a cobertura do seguro poderá não ser a clássica materialização de um risco, mas o incumprimento de determinadas métricas objetivas (por exemplo o número de clientes que entra num determinado estabelecimento, número de voos aterrados numa determinada cidade, etc.).

Num aspeto mais contratual e, independentemente do tipo de contrato, há preocupações que definitivamente saltaram para o topo da lista de prioridades na negociação. Aliás, todos nos recordamos do aumento significativo da mancha gráfica dos contratos de financiamento na resposta à crise financeira da década passada. Algo semelhante irá ocorrer em muitos contratos para antecipar as consequências de eventos semelhantes, não só na contratação com privados, mas também com o Estado. Neste sentido, destaco as cláusulas de força maior (poeticamente denominadas “Act of God” em inglês) como causas de incumprimento contratual legítimas. Em contratos de prestação de serviços e fornecimento, igual importância assumirão, por exemplo, os planos de continuidade e recuperação de negócio. 

Em resumo, a COVID-19 foi e continuará a ser um desafio também na área legal. Nas horas em que escrevo este artigo novas normas que irão continuar a mudar a nossa moldura jurídica surgiram e novos desafios se antecipam. E, por isso, como no demais, também por aqui o mundo não voltará a ser igual. 

Cristina Cabral Ribeiro, Managing Partner da CCR Legal

"O apoio jurídico prático e focado foi essencial para ajudar as empresas a lidar com a sucessão de regimes e de dificuldades, compreendendo a realidade dos clientes e aquelas que poderiam ser as suas preocupações e pré-compreensões, para além do que está escrito na lei."

Cristina Cabral Ribeiro, Managing Partner da CCR Legal

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